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不利行政行為程序漏洞的認定標準
2020年09月24日 09:52 來源:《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2020年第5期 作者:侍海艷 楊登峰 字號
2020年09月24日 09:52
來源:《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2020年第5期 作者:侍海艷 楊登峰

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關鍵詞:

作者簡介:

 

  摘 要: 法律漏洞是制定法自始至終在所難免的問題。與民法漏洞不同的是行政法漏洞有實體與程序之分。從保障人民基本權利的角度而言,為不利行政行為的做出制定符合正當程序原則要求的程序,是行政法的題中應有之義。倘若立法者因為疏忽或者其他原因而未為該類行政行為制定出符合正當程序要求的法律程序,程序漏洞問題就可能因此顯現。不利行政行為程序漏洞的認定可分兩步走:第一步是依據正當程序原則的最低程序正當要求認定既定程序存在漏洞的可能性;第二步是借鑒由審判實踐產生的個案程序正當標準認定既定程序存在漏洞的真實性。

  關鍵詞: 不利行政行為;行政程序漏洞;正當程序原則

  基金項目:國家社會科學基金重大項目“新時代中國改革創新實驗的法治問題研究”(18ZDA134)

  作者簡介:侍海艷(1984—),女,江蘇宿遷人,南京師范大學法學院博士研究生,從事憲法學與行政法學研究;楊登峰(1965—),男,寧夏西吉人,教授,博士生導師,法學博士,南京師范大學中國法治現代化研究院研究員,江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究員,從事立法學、行政法學、法律適用等研究。

  引 言

  與民法漏洞不同,行政法漏洞有實體與程序之分,而既有的法律漏洞理論是基于實體法漏洞而建構的,很少涉及程序漏洞尤其是行政程序漏洞的問題。鑒于此,我們有必要根據行政程序規范自身特點和內部結構建構行政程序漏洞認定與填補的理論與方法。在行政法上,行政程序是對行政行為的規制,二者是一一對應的關系,行為不同,則與之相關的程序規范亦不同。行政法學界對行政行為有各種各樣的分類,這里值得關注的是以行為效果為區分標準,將行政行為分為有利行政行為和不利行政行為[1]。對有利行政行為而言,由于其對行政相對人權利具有顯在的有益性,因此實體的公平性與程序的便捷性成為行政法治的基本要求。但就不利行政行為而言,由于其對行政相對人的權利具有潛在的侵害性,故實體法的定性與程序的正當性便成為行政法治的基本要求。這種差異性深刻影響著有利與不利行政行為實體與程序漏洞的認定與填補,并通過行政法漏洞認定與填補理論與方法加以體現。但囿于篇幅所限,本文僅就其中的不利行政行為程序漏洞的認定問題展開討論。

  一、不利行政行為程序規范的特質

  明確不利行政行為程序規范的法律特質及其意義是認定不利行政行為程序漏洞問題的前提和基礎。因此,這是本文首先要討論的問題。對于不利行政行為程序規范的特質,我們可以從以下三個方面加以把握:

  (一)不利行政行為程序規范是正當程序原則的具體化

  從與行政法基本原則的關聯角度看,不利行政行為程序規范與正當程序原則有著緊密關聯,基本上是正當程序原則的成文化、具體化。正當程序原則源自英國法中的“自然正義”原則,其核心內容為①:(1)由一個沒有偏私的裁判機構裁定的權利;(2)告知其本人被指控的罪過的權利;(3)對這些指控所做的答辯被聽取的權利。在行政法中這三項權利被轉化為:(1)要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權利;(2)要求告知擬議行為及理由的權利;(3)要求聽證的權利。從前后兩者相比較不難看出,不利行政行為程序規范實質上是正當程序原則基本要求的翻版與延伸[2]。

  (二)不利行政行為的程序規范是一種程序性基本權利

  程序權與實體權相對應,最初表現為請求司法救濟的權利,包括請求進入法院的權利、請求法律上法官的權利、請求法院聽審的權利、在人身自由受限時請求依法定程序處理的權利,由于這些權利都必須依靠一定的組織和程序的建制才能發揮作用,所以稱為程序權[3]。從行政相對人的立場看,與不利行政行為相關的程序規范從本質上來說是一種程序性權利。例如,行政調查或行政檢查中的身份告知程序,意味著行政相對人有權要求行政機關在進行調查或者檢查時,執法人員不得少于兩人,并向其出示證件;處罰決定中的說明理由程序,意味著行政相對人有權要求行政機關在作出處罰決定時,說明決定的理由及依據;回避程序則意味著行政相對人有權要求與案件有利害關系的執法人員回避,如此等等。可以看出,這些程序規范對于行政機關而言,是一種程序性法律義務,但對于相對人而言,卻是一種程序性法律權利[4],確切地說是一種正當程序權。

  在自然法思想中,正當程序權屬于自然權利范疇,是無須證明的天理所在。自然權利是天賦的,不以法律的明文規定為限。雖然中國并無遵守自然法的傳統,憲法也并未將正當程序權明確列舉于憲法文本之中,但是我們不能因此認為它就不屬于基本權利范疇。因為基本權利除了憲法條文明確列舉的權利外,還應包括從其他權利條款中歸納、推導出來的權利,推導的權利與列舉的權利一樣,只要是憲法有意加以規定的就屬于基本權利范疇[5]。中國現行《憲法》第37條第2款規定:“任何公民,非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,并由公安機關執行,不受逮捕。”②與此相似的還有中國《憲法》第40條③和第125條④。上述這些條款足以表明中國憲法有將正當程序權納入基本權利范疇的意向。

  (三)中國對不利行政行為有“程序正當”的要求

  2004年,國務院在《全面推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《綱要》)中明確要求:“行政機關實施行政管理,除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外,應當公開,注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序,依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責,與行政管理相對人存在利害關系時,應當回避。”這些要求基本涵蓋了正當程序原則的基本內容。雖然說《綱要》既不是法律,更不是憲法,但作為國務院文件,它是對所有行政活動的基本要求,具有總的約束性。

  不利行政行為程序規范的上述特質為不利行政行為程序漏洞的認定提供了理論依據——不利行政行為程序規范既然是源自正當程序原則的一種程序性基本權利,那么與之相關的程序規定就不僅不能以成文法所規定的程序為限,還必須符合正當程序原則。換言之,當成文法所規定的程序不能保障人民實現程序性權利、不能達到正當程序的正當性要求時,則成文法所規定的程序就可能存在漏洞。此時,為保障人民的基本權利不受侵害,法律適用主體有加以認定并填補該漏洞的義務。

  二、不利行政行為程序漏洞的發現

  發現是認定的前提,認定是對所發現事實的真實性的考察。雖然漏洞的發現常常與認定交織在一起,但二者畢竟是兩個不同的概念,發現是一個客觀的過程,認定卻是一個邏輯推理的過程,其旨在獲得關于事實的真判斷。程序漏洞的發現可有兩個路徑:一是主動發現漏洞的“標準比較法”,二是被動發現漏洞的“需求應對法”。

  (一)標準比較法

  標準比較法是指提前確立應當遵循的標準程序規范,并用這一標準程序規范與現行法規定的程序規范加以比較,當現行法規定的程序規范與標準程序規范之間存在差距時,就認定現行法規定的程序規范存在漏洞,然后對照標準填補之。就如同我們確立一個完整的或者圓滿的器皿的標準形象,當看到一個有缺口或者有破洞的器皿時,就認定這是一個有漏洞的器皿,然后按照原先所確立的標準對該器皿上的漏洞進行填補。

  (二)需求應對法

  需求應對法是指沒有事先確立應當遵循的標準規范,而是在處理具體問題或者做出具體行政行為時發現“需要”一個法律規范,但在現行法律規范中卻找不到這樣一個能夠滿足需要的相應規范,此時法律漏洞通過需求規范的欠缺而被識別。就如同下雨天出門時需要打傘,但翻箱倒柜卻找不到,此時就認定家里缺雨傘或者存在雨傘的“漏洞”。我們可稱這種根據需求發現漏洞的方法為“需求應對法”。實施需求應對法的關鍵在于回答“在具體情境下,何種程序才是正當的、符合需求的”。

  雖然從理論上而言,標準比較法與需求應對法是兩種截然不同的認定方法,但是在實際應用時,兩者常常合二為一 ,標準比較法最終還得回歸到需求應對法上來。這是因為處理個案時單單依靠先行確立的標準程序范式或者標準程序計劃,并不能夠確定必然存在一個程序漏洞,另外比照標準程序所進行的填補也不一定能夠滿足正當程序的要求,因為正當程序具有靈活性,它要求程序漏洞的認定與填補必須因應具體情境的變化。不過,這并不意味著標準比較法就此失去了存在的意義。與需求應對法相比,標準比較法雖然不能最終確定某一行政程序是否存在漏洞,也不能保障比照其填補的程序最終符合正當程序的要求,但是它能夠為程序漏洞的認定與填補提供有益的參照與指引。另外,先行確立不利行政行為程序的標準程序范式或者標準程序計劃,并將之作為判斷成文法規定的程序是否存在漏洞的標尺,可以減輕適法機關的論證負擔,提高其工作效率。

  三、認定不利行政行為程序漏洞的兩級標準

  法律規定的闕如并不等于必然存在一個法律漏洞。這是因為一個法律漏洞的存在還需具備這樣兩個前提性條件:第一,這個問題不屬于“法外空間”,這里的法外空間是指“法秩序不擬規整的范圍”;第二,法律規范的欠缺違反了法律調整的預期計劃[6]。除此之外,我們還需要構建一個有效的認定標準。由于不利行政行為程序規范須受正當程序原則的限制,如此一來,判斷某一既定程序是否存在程序漏洞的標準便可以圍繞該原則展開。“‘正當程序’,與某些法律規則不同,不是與時間、空間和條件無關的固定內容的技術性概念。” [7]因此,我們在建構認定標準時,除了要基于穩定性的要求建構一般標準,還要基于靈活性的要求建構個案標準。

  (一)一般標準

  雖然正當程序是一個發展的、開放的概念,對于程序正當性的要求,不同時期的人們有不同的看法,至今仍未形成整齊劃一的共同認識,但這并不意味著人們對于程序的正當性標準或者正當性要求沒有達成基本共識。鑒于全面而詳細地梳理各個國家與不同學者對正當程序的認識,并試圖從中“理論”出一個統一性標準,是費時耗力的大工程,且未必能達到預期的目的,故本文將避開學界相關討論的糾纏,直接從實踐經驗和規范功能兩方面對這一問題作一個分析和總結。

  多少程序才是正當的?不容否認,正面列舉這方面的“經驗”是困難的,但從實踐經驗方面來分析,即從我們日常生活經驗或者生活感知來看,我們認為程序正義更適宜被界定為一種人們對法律過程是否感到公平的心理態度。一個能夠被絕大多數理性社會成員內心所接受的程序就是正義的程序[8]。據此,我們認為正當的法律程序至少應具備以下三個品性:

  第一,程序結果的不可先定性。即從一個程序啟動直至最后終結之前,程序運作的結果是不可被人為提前預設或鎖定的。一旦程序的結果已經被提前預設,或者已經被提前鎖定,便是不公平的。博彩程序、選舉程序、競賽程序等莫不如是。法律裁決程序也應當如此,否則,就是走過程。

  第二,客觀事實與法律依據對于程序結果的決定性。法律程序畢竟不同于博彩、選舉和競賽等程序,它是根據法律規定對既往事實的裁決,必須以法律為準繩、以事實為根據,不能全然依賴于程序的隨機性、偶然性,否則,便是罔顧事實、枉法裁判。因此,法律程序必須體現對于客觀事實與法律依據的探求性和依賴性。

  第三,整個程序的公開透明性。公開對于公正有不證自明的功效,并對前兩個程序品質提供保障。比如,如果博彩、選舉、競賽等程序不公開,即便它的運作結果沒有被人為操作,也難以獲得人們普遍的認可,實際上也很容易被人為操縱;如果人們無從知曉行政決定的事實依據和法律依據,即便它的確立基于客觀事實并嚴格遵循法的規定,也難以得到人們的認同,實際上也不可能得到認同。

  從規范功能的角度而言,正當程序原則的發展過程其實是對上述程序品性以法律手段加以固化和保障的過程。在英美國家中,正當程序原則最早包括“自己不能當自己的法官”和“聽取對方的意見”兩項要求。至20世紀中期,以政府信息公開制度的建立為標志,公開被認為是程序正當的第三個核心要求。總體來看,它用“自己不能當自己的法官”(回避制度)等來保證“程序結果的不可先定性”,用“聽取對方的意見”(聽證制度)等來保證“客觀事實與法律依據對于程序結果的決定性”,用事前告知、說明理由、送達以及政府信息公開等制度來保證程序的公開性,而這些要求也正是中國國務院《全面推進依法行政實施綱要》闡述“程序正當”原則時以及人民法院審查正當程序類案件時的基本要求。

  鑒于事前告知、聽證、回避、公開已成為中國“官方 ”與學界界定程序正當的基本要求,與英美各國正當程序原則亦具有統一性,我們可以將事前告知、回避、聽證與公開當作衡量與檢測不利行政行為程序正當性的統一規范標尺[9]。這里需要注意的是,告知、回避、聽證和公開制度都屬于復合程序,各自包含諸多子程序,如聽證包含事前通知、陳述意見、事后告知等諸多程序。另外還需注意的是,行政事務有繁簡之分,不能對所有不利行政行為都采用一樣的行政程序。對復雜而重要的行政事務采用簡單程序,有違正當程序原則的要求;在某種程度上,對于簡單的事務采用復雜的程序也是一種不正當,因為其不當地增加了社會成本。

  不過,一般性標準僅具有指導功能,只能作為認定程序漏洞可能存在的依據,不能作為認定程序漏洞確實存在的依據;一般性標準只能作為判斷補充(或增加)額外程序是否具有正當性的形式依據,不能作為補充(或增加)額外程序是否具有正當性的實質依據,例如法律沒有對某一不利行政行為規定聽證程序,按照一般標準,只能說法律規定的這個程序可能存在漏洞,但是否的確存在,還需根據個案情況來認定。因此,要真正解決程序漏洞的認定問題,光有一般標準是不夠的,還需建立認定個案程序正當性的標準,即個案標準。

  (二)個案標準

  個案標準要解決的關鍵問題是在具體情境下,究竟需要提供何種程度的程序保護才是正當的。雖然正當程序具有與生俱來的靈活性,不要求司法機關提供具體詳細的個案認定標準,但是肯定需要提供有意義的、可辨識的個案標準,以指導實踐中的法律適用。通過對我國各級人民法院相關判決的研讀,不難發現,在判斷個案程序是否正當的問題上,我國的司法機關并未提出多少有意義的信息,這可能與正當程序在我國還未得到更深入的發展有關。因此,這里介紹一些域外的判例,以供參考。

  正當程序原則起源于英國,但卻發達于美國。以美國聯邦憲法第5修正案和第14修正案中的正當程序條款為基礎,美國聯邦最高法院的司法解釋(特別是20世紀后半葉的司法解釋)已經發展出復雜的程序法理學[10]。其中最為著名也最為常用的個案判斷標準是美國聯邦最高法院于Mathews v. Eldridge案中確立的社會成本利益分析法(以下簡稱為Mathews標準)。

  該案的基本案情為:當事人Eldridge是殘疾人社會保障金的申領者。在一次例行調查中,福利機關根據Eldridge提交的調查問卷以及他的醫生出具的診斷證明,認為他已康復,不再具備享受殘疾人社會保障金的條件,遂停發他的殘疾人社會保障金。接到停發通知后,Eldridge以該決定未舉行事先聽證會違反正當程序原則為由提起訴訟。本案的爭議焦點在于,在福利終結的最初決議之前,福利機關是否應當提供正式的聽證程序。對此,美國聯邦最高法院指出,正當程序與其他法律規則不同,它不是與時間、空間和條件無關的固定內容的技術性概念。正當程序是靈活的,它要求程序性保護,正如特殊條件要求下的那樣。對正當程序特殊要求的確認,通常需要對三個不同的因素進行考慮:一是可能受到官方行為影響的私人權益;二是通過既定程序對私人利益進行錯誤剝奪的風險,以及可能的附加或替代程序保障的價值;三是政府的利益,包括所涉及的政府職能,以及額外或替代性質的程序性要求將會造成的財政或者行政上的負擔。⑤

  接著美國聯邦最高法院對這一權衡標準中所確認的每項因素進行了評估。美國聯邦最高法院首先認定,殘疾福利受益人的利益要小于撫養兒童家庭援助受益人的利益,因為大多數殘疾福利受益人還有其他收入來源。隨后法院評估了通過既定程序錯誤剝奪私人利益的風險,以及可能的附加或替代程序保障的價值。對此,法院指出:在殘疾福利情境中,這一錯誤風險不會因為適用更復雜的口頭聽證程序而減少。因為殘疾人康復與否要依據“常規的、標準的、無偏袒的醫學報告”來確定,口頭聽證程序并不能實質性地提高事實認定過程的準確性。最后,法院對社會保障局必須在終止殘疾福利之前提供正式聽證程序這一司法判斷是否會增加行政成本進行了評估。這些成本包括:實施正式聽證所需的行政成本與允許受益人繼續領取福利金直到根據正式聽證的筆錄作出終止權力決定可能造成的成本。法院經過權衡認定政府利益足夠重要,以至于無法證明在終止權利之前提供口頭聽證的合理性。

  除Mathews標準外,美國聯邦最高法院用于認定程序正當的標準還包括Mullane標準,即由Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co.案所確立的標準,又稱“合理計算”標準。本案的被上訴人漢諾威中央銀行與信托公司于1946年1月根據《紐約銀行法》設立了一個普通信托基金,后于1947年3月向法院請求將其第一筆賬戶作為普通受托人進行清算。本次清算對其中列出的對共同基金有利益或參與信托的人均具有拘束力與決定性,這些受益人中,有些是本地居民,有些則不是。由于涉及的人數較多,漢諾威中央銀行和信托公司沒有一一通知受益人,而是通過在當地報紙上刊登公告的方式通知受益人。本案的爭議點在于:漢諾威中央銀行和信托公司的通知方式是否符合正當程序原則的要求。對此,美國聯邦最高法院指出:政府在選擇發出通知的方式時,有根據所有各種情況進行合理計算的義務。對于那些利益或地址不為受托人所知的受益人,通過發布法定公告就足夠了,因為沒有其他可行且更有效的通知方法。但是,對于下落已知的受益人而言,僅公告形式發布的通知,不能作為裁定剝奪他們實質財產權的依據,因為受托人的手邊有這些受益人的姓名和地址,在這種情況下,至少通過發送普通郵件的方式通知他們是可行的。⑥雖然正當程序并不要求政府必須做出“英勇的努力”來確保實際通知,但它要求政府在選擇通知方式時要進行“合理計算”[11]。當通知是一個人應得的時候,政府僅僅提供一個形式意義上的程序是不正當的,其所采用的手段必須是一種希望實際告知受影響者可能合理地采用的手段,而不能僅僅是個連普通的“勤勉”標準都達不到的假動作[12]。

  除上述兩個判例外,另一個典型判例是發生在加拿大的Baker v. Canada案。該案的當事人Mavis Baker女士是牙買加人,她于1981年到加拿大旅游,并趁機非法滯留。之后,她在加拿大生育了4個孩子并患上了產后抑郁癥和妄想型精神分裂癥。1992年12月,加拿大行政當局發現她是非法打工和非法滯留人員,遂對她下達了驅逐出境令。笠年,Baker請求豁免,理由是如果被驅逐,她的精神病會復發,孩子將無人照管。移民局以理由不充分駁回了她的請求。Baker因此提起訴訟,認為移民局駁回請求前,未給予她陳述和申辯的機會,未告知她的孩子和孩子的父親并通知他們提供相關資料,也未告知他們享有聽證和聘請律師的權利,且決定未說明理由,因此程序沒有達到公正標準。就Baker的主張,法院指出在具體判斷某項程序是否符合正當程序的要求時,須分別考慮五方面因素:第一,擬做出的行政行為的屬性,這里主要指行政行為與司法行為的相似程度,行政行為越近似于司法行為,程序的正當性要求就越高;第二,法律是否為行政行為提供救濟程序,救濟程序越少,或行政行為越具有終局性,程序的正當性要求就越高;第三,行政行為對利害關系人權益的影響程度,影響越大,程序的正當性要求就越高;第四,利害關系人的合法期待,若申請人已對行政行為的做出形成合法期待,挫傷這種期待時,程序應當具有正當性;第五,行政機關對程序是否具有選擇權,如有則應尊重行政機關的選擇,尤其當行政機關在個案中對于程序選擇具有專業優勢時。⑦通過上述五個方面的分析,法院最后認為,提交與案件相關的書面證明資料是利害關系人的權利,行政機關應當認真審查利害關系人提交的材料,并就決定理由予以說明,若此,行政程序即達到正當的標準。因為告知利害關系人聽證的權利以及舉行聽證程序,并非本案程序正當性的必要條件。

  通過比較可以發現,Mullane標準僅能用于判斷行政機關的告知程序是否充分;Baker案所考量的因素雖然較多,但彼此之間缺乏內在邏輯性,根據不同因素分析的結果可能會發生矛盾;與上述兩個標準相比,Mathews標準既可以用于分析聽證程序是否充分,亦可以用于分析其他程序是否正當,而且它所檢測的各因素之間具有內在邏輯性。對Mathews標準稍加分析,我們不難發現其分析框架基本體現了比例原則。首先,“必須考慮行政行為所影響的個人利益的重要性”,可理解為比例原則之適當性原則。其次,“必須考慮法定程序可能錯誤地剝奪個人權益的危險性,以及增加額外程序或適用復雜程序減小這種危險的可能性”,可理解為比例原則之必要性原則。最后,“必須考慮增加額外程序的成本是否與所維護的個人利益均衡”,則可理解為比例原則之均衡原則。鑒于比例原則已在中國行政與司法實踐中長期采用,因此我們可借助比例原則對Mathews案所提供的程序判斷標準加以改造,并將其作為認定程序漏洞的個案標準。具體操作可分為三個階段:

  第一階段,評估成文法規定的程序是否足以保護個人利益。如是,則不存在程序漏洞;如否,則可能存在程序漏洞。在這一階段,我們需要重點考量個人所受影響的性質與實質程度:個人所受影響的性質不同,則不能要求獲得同等程度的程序保護;個人所受影響愈實質,則愈要求適用一個廣泛的、正式的程序。這里需要注意的是:個人所受影響的實質程度,與個人所損失的金額之間并不存在一一對應關系。譬如,剝奪研究補助金與剝奪殘疾保障金,很顯然剝奪研究補助金對個人影響的實質程度遠不及剝奪殘疾保障金,即使前者在金額上往往超過后者。在這種情況下,就不能要求剝奪研究補助金應獲得與剝奪殘疾保障金同等程度的程序保護。

  第二階段,分析增加額外程序或適用復雜程序是否可以降低錯誤決定的風險。如是,則可能存在程序漏洞;如否,則不存在程序漏洞。本階段是對第一階段的延續。因為即使既定程序不足以保護個人利益,也不代表該程序就一定存在漏洞,還須進一步考慮增加額外程序或適用復雜程序是否能夠降低錯誤決定的風險。如果可以,則意味著現有程序可能存在漏洞,反之,則說明沒有漏洞。例如在Goss v. Lopez案中,非正式的簡短會談足以滿足正當程序的要求。⑧因為紀律人員親眼目睹了構成指控基礎的行為,在這種情境下即使校方提供較為正式的聽證程序,也只能增加很少的事實發現功能,或者說也只能發揮與現行非正式聽證程序相當的功效,因此沒有必要適用更為復雜的正式聽證程序。

  第三階段,衡量增加額外程序或適用復雜程序造成的成本與所維護的個人利益之間是否均衡。如是,則存在漏洞;如否,則不存在漏洞。這是判斷不利行政行為是否存在漏洞的最后一個階段。若通過第二階段的考查發現需要增加額外程序或適用復雜程序,那么接著就需要進入第三階段(終局階段)的分析。在這一階段,需要全面衡量增加額外程序或適用復雜程序的成本因素,包括政府所投入的行政成本和財政成本,以及由此產生的社會成本和參與其中的個人所要負擔的程序成本。正當程序的目標是盡可能降低程序的成本。成本太高,不僅影響程序的效率,還會對程序正義的實現產生不利影響。不過,程序中的成本因素并不僅限于貨幣分配,它還包括社會成本。只是在實際生活中,社會成本過于抽象,導致其常常被遺漏。例如在“Smith v. Organization of Foster Families”案中,地方法院認為,在孩子被移除出寄養家庭之前,不論寄養父母是否要求聽證,行政機關都要自動舉行聽證。⑨雖然增加自動聽證程序可以使寄養兒童的利益獲得更充分的保護,但是與此同時它也會導致社會成本增高:如果寄養父母必須參與復雜的程序才能從收養計劃中解脫出來,那么必然會導致很少有家庭愿意收養兒童的結果,這樣勢必會造成寄養父母更大的短缺,給國家帶來巨大的額外行政負擔。很明顯,地方法院在對本案中的程序進行成本利益分析時,遺漏了社會成本這一重要因素。

  最后要強調的是,以上三個階段是層層遞進的關系,只有當既定程序能夠通過上述三個層次的檢測時,它才真正存在程序漏洞。

  結 語

  雖然從理論上而言,不利行政行為程序漏洞的認定是填補的前提,兩者是先后兩道接續的操作過程,但是在實際操作中這兩道程序往往糾結在一起。這主要是由于不利行政行為程序漏洞的認定與填補所欲達成的價值目標具有一致性:即維護程序的正當性,維護行政相對人和利害關系人的基本程序權利,以實現社會基本的正義。因此,當我們明確了不利行政行為程序漏洞的認定標準,也就等于解決了程序漏洞的填補問題。從這個意義而言,不利行政行為程序漏洞的認定標準其實也是它的填補標準。

  注釋:

  ①See Ridge V Baldwin [1964] AC 40.

  ②該規定與1215年《英國大憲章》中的自然公正原則以及1354年愛德華三世公布的《倫敦自由律》中的正當程序條款有異曲同工之處。《英國大憲章》(1215年)第39條規定:“除非經過由普通法官進行的法律審判,或是根據法律行事,否則任何自由的人,不應被拘留或囚禁、或被奪去財產、被放逐或被殺害。”《倫敦自由律》(1354)第3條規定:“任何人,無分身份(state)或地位(condition),非經正當法律程序,不得予以放逐、處死、沒收其財產或剝奪其繼承權。”

  ③中國《憲法》第40條規定:“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

  ④中國《憲法》第125條規定:“被告有權獲得辯護。”

  ⑤See Mathews v. Eldridge, 397 U. S. 524 (1976).

  ⑥See Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co., 339 U.S. 306, 320 (1950).

  ⑦See Baker v. Canada (Minister of Citizenship & Immigration),Supreme Court of Canada [1999] 2 S.C.R. 817.

  ⑧See Goss et al. v. Lopez et al., 419 U.S. at 582-584.

  ⑨See Smith v. Organization of Foster Families ,431 U.S.816 (1977).

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作者簡介

姓名:侍海艷 楊登峰 工作單位:南京師范大學法學院

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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