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中國語境下行政主體概念規范認識危機:反思與重構
2020年09月24日 09:58 來源:《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2020年第5期 作者:張明 字號
2020年09月24日 09:58
來源:《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2020年第5期 作者:張明

內容摘要:

關鍵詞:

作者簡介:

 

  摘 要: 行政主體概念規范認識問題是行政法學體系化的一個元問題。中國語境下行政主體概念規范認識危機是指衍生于西方語境已成“規范性”的行政主體概念無法有效回應解釋其所依附的公共行政現實結構變化的一種認知解體狀態。產生這一危機的法之通理在于概念的功能與功效混淆、封閉與開放的內在結構割裂、所承載的工具理性與價值理性辯證關系誤解及構造方法上民法技術遷入的融貫性缺失;法之殊理在于:中西概念功效上“分”與“合”的價值期待,建構原點上國家機關與國家的獨立公法地位選擇,公共行政體制上黨政關系差異的三重悖論。化解這一危機的路徑在于重構行政主體概念的本土化規范認識框架。

  關鍵詞: 行政主體概念;法律主體性;公共行政體制;黨政分工

  基金項目:重慶市教委人文社會科學重點基地項目“重慶市社會信用立法的重大理論與實踐問題研究”(20JD022)

  作者簡介:張明(1976—),男,湖北荊門人,西南政法大學行政法學院博士研究生,從事憲法學和行政法學研究。

  一、問題的提出

  從歷史的觀點看,每一種行政主體概念“作為理論抽象方法研究利益權衡、法律原則、規則和典型問題的解決辦法,其抽象概括必須切合國家(公共行政)的現實結構”[1]。當抽象概括的行政主體概念與所依附的公共行政現實結構脫節時,行政主體概念規范認識危機就發生了。中國語境下行政主體的實質性界定,一般包含組織、職權、名義、責任等四個要素內容,即行政主體必須是享有國家行政權力,能以自己名義實施行政活動并獨立承擔行政責任的組織[2],其涵攝范圍被預設在國家行政組織法意義上的行政機關以及法律、法規授權的組織等傳統的公共行政范圍內。但在社會主義市場經濟和全球化浪潮推動下,原來那種政治領域壟斷一切的“單級結構”向政府、市場、社會三個領域分享權力的“多級結構”轉變[3],公共行政行動者組織形式從“行政機關+法律、法規授權組織”到“行政機關+法律、法規、規章授權組織”乃至形態多樣的公私合作組織轉變,行政主體概念遭遇到內涵與外延的雙重不確定性、難以有效回應公共行政改革等[4]130-131規范認識危機。伴隨著證券監管、公立高校、村民自治組織、行業組織、消費者協會等多個準政府組織的行政主體地位等[5]新論題的不斷確立,學界先后提出了“引入西方行政主體論”“擴大內涵外延論”“ 漸進方式重構論”等重構方案[4]134。但總體看,這些學術研究往往以西方的行政主體理論為參照,通過法規范比較方法反思行政主體“是什么”,并沒有對中國語境下行政主體概念規范認識危機進行“為什么”的法理剖析[6]45。特別是在2018年修憲與中國新憲法秩序推動形成的黨政融合、黨政一體新政改革背景下[7],如何反思和重構中國語境下行政主體概念規范認識,成為行政法學界無法回避的一個重大現實課題。本文分析了行政主體概念規范認識危機產生的法之通理,揭示了一些反思或批判行政主體概念所忽略的法之殊理,探討提出了行政主體概念的本土化重構框架。

  二、中國語境下行政主體概念規范認識危機產生的法之通理

  行政主體概念認識產生危機的中西語境共通法之理有四個方面:

  (一)混淆了行政主體概念的功能(Funktion)與功效(Leistung)差異

  依盧曼的功能理論,所謂的功效(Leistung)是指法律系統能夠帶來的某些效用或好處,雖然法律系統能夠帶來此類效果或好處,但同時存在著許多類似的功效等同項,因此是可替代的;功能(Funktion)則與社會功能子系統的特性本質相關,是唯一的,不可替換的[8]。在行政主體概念與公共行政現實結構之間的交互構造中,若所要處理的問題是一個全社會功能系統分出的話,那么唯有采納單一功能的做法,才會帶來明確的結果;每一種采取多數功能的做法,都會導致那種不完整的交疊所引發的諸多問題,以及法律界線劃定上的不明確[9]。混淆行政主體概念的功能與功效,就會誤將行政主體概念的“功效”期望失落歸諸為“功能”失效。目前學界比較公認的關于行政主體概念對行政法學研究及司法實務的學術整合、現實描述、司法指導的“功能”理解[10],實質上是行政主體概念的“功效”,并不是唯一的、不可替換的行政主體概念的“功能”。

  事實上,行政主體概念作為一種反公共行政事實的建構,其“功能”在于明確接受行政法調整和約束的公共行政行動者,從而穩定公共行政行動者網絡結點的法治規范性預期。如果“行政主體”概念一味遷就公共行政現實律動而使自己成為一個放棄行政法學規范立場的過時概念,例如有學者就提出構建“公共任務承擔體”“公務承擔體”或“行政任務承擔體”這一概念來替換“行政主體”概念[11],那么,公共行政在邁向公私合作的過程中,由于公私合作內涵的開放性和形式的多樣性,就會產生不再適用法律保留、程序正當、參與透明等公法原則的民主赤字、公法逃遁、公益旁落風險[12]964,而一旦“行政主體”概念變得難以預期,必然加劇公私合作行政的多面混合法律關系與角色重合的公法困境[12]963,使經由行政主體概念的“合法/非法”二值代碼形式表現出來的行政法治規范性預期喪失法治國家原理和憲法法律原則、推行有效的實在法拘束的穩定性。

  (二)模糊了行政主體概念封閉與開放的內在結構統一性

  傳統行政法教義學研究“沉溺在以政府和行政權為中心的領域,對社會公共行政及其活動、救濟,以及多樣化地完成公共行政任務的方式、手段只是附帶性地關注”[13],除了對已成規范性的“行政主體”概念之狹隘與封閉進行批評外,他們中的多數無法就不斷涌現的國家、社會、市場共治行政現實結構提供更進一步的“法律主體性(Rechtssubjektivit)”①的法治規范性預期內容。但依盧曼的學說,我們不將封閉性理解成開放性的對立面,而是理解成開放性的條件[14]。已成規范性認識的“行政主體”概念內在結構是:既通過符碼化(Codierung)把那些能使公共行政行動者組織形式獲得“行政主體/非行政主體”系統編碼的特定值條件固定下來,在行政法世界中保持“行政主體”概念相對于公共行政現實結構的系統獨立性和規范運行的封閉性,又通過法治國家原理對不斷演化的公共行政行動者組織形式進行“法律主體性”之行政法規范整理,對不斷演化的公共行政行動者保持“法律主體性”之開放條件,以有效互動回應行政主體概念所依附的公共行政現實結構變化。

  在盧曼的理論架構中,系統的符碼化(Codierung)負責子系統運作上的封閉;而綱要化( Programmierung) 則負責對外在意義開放[15]88。行政主體概念運用“行政主體/非行政主體”二元符碼判斷一個公共行政行動者組織形式是否為行政主體的過程,就是以“綱要”( programming)為基本形式的外部認知開放過程。所謂綱要,是系統運作在選擇時的既予條件,這些條件決定了事物的正確性[15]89。一方面,綱要對作為“行政主體”的公共行政行動者的某些特殊要求(如組織、名義、職權、責任等要素)實現了“行政主體/非行政主體”二元符碼的具體化;另一方面,綱要又通過“如果……那么”形式,篩選作為行政主體概念“系統”素材的公共行政行動者組織形式之“環境”信息,使之進入行政主體概念的自創生系統,在憲法法律規定、議事規則、契約等范圍內依法治國家原理對“行政主體/非行政主體”的概念涵攝范圍進行適度調整而不破壞其二元符碼所構建的統一性。這樣,行政主體概念在對公共行政現實結構演化之干擾作出有效回應的同時,還能繼續保持行政法世界內的規范運作,從而實現行政主體概念之學術整合、現實描述、司法指導等恒定運作性的“功效”。

  (三)割裂了行政主體概念所承載的工具理性與價值理性之辯證關系

  傳統行政法教義學研究往往將行政主體概念所承載的工具理性與價值理性理解為非此即彼的對立關系,要么用工具理性排斥行政主體概念結構的開放性,要么用價值理性否定行政主體概念結構的封閉性。實際上,抽象概括的行政主體概念既是運用工具理性摧毀權大于法、權在法上等反理性或非理性的人治合法性,對公共行政行動者網絡結點的“法律主體性”規范性預期進行歸類整理、理性劃分和標準概括的法治行政類型化結果,也是運用價值理性彰顯“人”的生活意義內在法則,確定依憲行政“法律主體性”的行政法表達。具體地說,行政主體概念所承載的工具理性,服從的是形式邏輯上的因果律、排中律,具體表現為建構符合行政法學體系化與法教義化的邏輯一致的抽象規則規范認識,其實質是一種系統化了的、目的合乎理性創設出來的穩固的“法律主體性”或歸屬主體性的形式準則,或曰公共行政所由出的形式法治的“法律主體性”或歸屬主體性的形式合理的法治規范性預期。行政主體概念所承載的價值理性,服從的則是人的尊嚴不受侵犯、社會公平正義等“人”的生活意義內在法則之規律,其表層結構表現為用法治之韁繩控制“政府”行政權、防止“政府”行政權異化,從而將法治國家的行政活動置于依憲行政的實在法規制體系之下;其深層結構則是以“國家尊重和保障人權”、一切權力屬于人民的主權在民原理為基準,規范建構和約束公共行政所由出的“法律主體性”或歸屬主體以防范一切人權之敵,實現康德所說的人是主體、人是目的之價值期望。

  (四)忽略了行政主體概念構造上民法技術方法遷入的整全影響

  基于行政法學科專業化考量,我們在強調行政法學科獨特“個性”研究的同時,往往對行政法學科與民法等相鄰學科之間在法原理、法技術方面的有機聯系關注不足。實際上,行政法繼受了許多民法上之概念,其原因之一是行政法法典化起步較晚,在欠缺規定情形下,惟有類推適用素有規范保存庫之稱的“民法”法典[16]98。從法德日等大陸法系行政法發展史來看,“行政主體”概念是行政法直接借鑒運用法人學說、民事主體理論等民法技術工具進行類比構造的產物。行政法上權利能力概念,當然源自民法,民法上有權利能力,行政法自亦具備;行政法上行為能力,也可稱之為法律上的承受能力,與權利能力一樣皆來自民法之概念[16]98,99。

  中國的行政主體概念實質是民法上的法人概念在公法上的翻版,只是用行政權力替代了權利能力的內涵,與民法上的機關法人無二致,仿佛是對機關法人的平行移動與翻版,只不過在將民法上的法人制度遷入公法過程中,將“機關人格肯定說”偷偷改換為“機關主體肯定說”[17]110,115。由于我們傳統上對行政主體權利能力的闡釋都以行政權為核心,以授權有據、能夠獨立行使為標準,將行政主體范圍限縮在國家行政組織范圍內,進而在理論上對區分法人或民事主體的獨立責任與法人或民事主體設立者、法人或民事主體成員的責任等基本原理作片面理解,行政實踐上又游離出民事主體、法人學說的基本原理而直接將行政主體與行政訴訟主體劃等號,行政主體概念構造上存在對法人學說、民事主體理論等遷入行政法的摹寫、模仿不徹底的法技術缺陷[17]110,116,118。這種法技術缺陷導致行政主體概念規范認識既無法對公共治理的公法現象作出合理的行政法解釋,也無法對國家行政膨脹化、社會化和公私合作行政中的公法調整作出貫通程序法、實體法和救濟法的周全的行政法評價。

  三、中國語境下行政主體概念規范認識危機產生的法之殊理

  行政法學界20多年來反思或批判重構的學術研究,大都“隱藏著一種‘西方中心論’潛意識,表現為奉德法的行政主體理論為金科玉律,凡是不符合其標準者,皆不能稱之為行政主體”[6]42,忽略了中國與法德日等西方行政主體概念之間的規范認識悖論。

  (一)中西方行政主體概念功效上“分”與“合”的價值期待悖論

  中國語境下行政主體概念隱含的創設前提是業已形成的中央與地方高度一體化的、上下左右貫通且單軌運行的公共行政體制,其客觀上的價值期待在于解構支撐傳統社會主義計劃經濟發展的政企、政事、政群、政經、政社不分的主體一元化社會結構,克服泛政治化的行政吸納一切的全能國家之缺陷,推動培育有利于發展社會主義市場經濟的政府、市場、社會多元共治的主體分化與社會結構。而法德日等大陸法系的行政主體概念功效則在于以法律統一之手段來統合各自國家統一歷史進程中形成的中央與地方分治、聯邦與州分權等憲法事實,并嚴格限制國家權力之行使并保障個人自由等基本權力,克服“冀望建立內能統一、外能獨立之國家權力”的國家萬能之思想缺陷[18],促進形成和鞏固民族國家的完整性和同一性,其隱含的建構基礎是中央與地方、聯邦與州等相對獨立或分立的、雙軌運行的公共行政體制。正如學者所言,我們的“不變”(或持續)狀態正是另一些國家行政“變遷”后的結果狀態[19]或一直欲求而未完全達致的公共行政狀態。

  (二)中西方行政主體概念建構原點上國家機關與國家的獨立公法地位選擇悖論

  行政主體概念之建構原點是選擇“國家的獨立公法地位”還是“國家機關的獨立公法地位”,從純粹的法技術上講,本無優劣之分,但在政治決斷的價值理性指引下,基于行政法學體系構建的理論設計就會產生悖論式選擇。這往往被行政法學界在反思或批判重構行政主體概念規范認識過程中所忽視。依法德日等大陸法系通說,以公私法二分為前提,國家系最完整且最原始的法人概念,并且普遍都是作為當然的公法人而存在[20]37-38。大陸法系在公法中確立國家為法人并使之作為行政主體概念的建構原點,除了公法學科體系構建的原因外,更重要的在于通過借用民法上“法人”概念之形式外殼,以中立化的國家主權化解主權在君還是在民這一矛盾,使國家成為統治意志即國家權力擔當者,君主、部長和官吏因此成為“國家”這個“法人”的機構,這意味著允許國家財產和君主私人財產明確分開,并最終創設一個明確的法律擔保歸結點[21]。其實質是資本主義私有制經濟社會制度和與國家拜物教相伴隨的國家本位觀,國家政權和生產資料所有權事實上是分離的,國家財產本質上限于資本主義私有制下的稅收聚合物范疇,因而國家也就只能在稅收聚合物范疇的“國家財產”范圍內對個人自由負責,國家所承受的民主歸責性是有限的、不完全的。在民主法治、人權保障等法治觀念沖擊乃至廢除國家與人民之間“特別權力關系”等壓力下,即使將國家機關人格否定論視為通說的法德日等大陸法系行政法學界,也開始通過使用“部分權利能力”“內部權利能力”等法概念技術來論證與設計國家機關在特定領域或者特定意義上的人格性,以補正完全否定國家機關的獨立公法地位對行政法體系構建之不足。

  與法德日大陸法系不同的是,以前蘇聯和中國法學界的主流學說——堅持法人概念的私法性、否認法人概念的公法意義,國家機關只在參與民事社會活動時可稱為法人,一旦在政治國家活動和公法領域中,它就不是以法人身份出現[20]41,進而否定西方語境中國家承擔有限責任的獨立公法地位說——為理論設計基礎,中國語境下行政主體概念的建構原點被放在了國家機關的獨立公法地位上。這種設計選擇所依據的理論內核是維涅吉克托夫在其權威著作《社會主義國家所有制》中提出的國家機關法人理論——國家既是政權主體,又是財產權主體,在堅持財產國家所有基礎上,國家機關作為法人對國家劃撥給它的財產享有經營管理權,社會主義國家是國家機構財產的所有者,但作為代表公民權利的應該是國家機構,而不是社會主義國家,在國家機構的后面我們看到的只是國有財產持有者的國家本身,而沒有發現當中的各個集體[20]5,6。其實質是以公有制為主體的中國特色社會主義經濟社會制度和國家作為工具的社會本位觀,接續的是廣義的國家或政府承擔無限責任的中國歷史傳統[22]。

  (三)中西方行政主體概念所依附的公共行政體制之黨政關系②悖論

  中國語境下的行政主體概念所依附的公共行政體制本質上屬于一種黨政體制。這種黨政體制萌芽于新民主主義革命時期,形成于共產黨的革命年代和社會主義建設時期,發展成熟于改革開放、特別是中共十八大以來中國特色社會主義新時代。中國黨政體制下的黨政關系自中華人民共和國成立以來經歷了一個從建國初期的黨政分離嘗試,到高度集中計劃經濟時代的黨政不分和以黨代政,再到改革開放時期的黨政分開,進而再到中國特色社會主義新時代的黨政分工[23],完全不同于法德日等大陸法系資本主義國家和地區的黨政關系。法德日等西方“政黨是國家和市民社會之間的核心中介組織”[24],其出現和存續基于代議民主的政治制度,目的在于以選票動員的方式獲取政權,其權力是憲法公民權利的組織化延伸[25],主要在政黨輪替的代議選舉而非組織領導意義上規制和引導公共行政,黨政關系上主要遵循政治—行政二分原則。③中國語境下行政主體概念所依附的公共行政體制是一種黨政同構體制——中國共產黨作為執政黨依憲執政、領導國家與治理社會,通過“嵌入”“重組”國家或政府結構,在組織上全面進入國家與社會公共行政組織系統及其日常行政活動中,并在政治上、思想上規制和引導公共行政,同時又依規(黨章)治黨,在政治上、思想上和組織上保持執政黨自身的相對獨立性,通過“黨”和“政”在公共行政職能上分工、在組織載體上分開,在各個社會利益群體與國家或政府之間充當一條穩定的整體治理“通道”[26]。這種黨政同構體制下的黨政關系屬于新時代全面依法治國的黨政分工關系,完全超越了西方視野下的政黨與政府組織邏輯。

  四、中國語境下行政主體概念規范認識的本土化理論重構框架

  面向新時代中國特色社會主義的黨政融合、黨政一體新政改革,重構行政主體概念規范認識理論框架如下:

  (一)堅持立足中國語境的研究視角,完善行政主體概念規范認識的本土化幼芽

  新時代的中國語境下,由于以國家機關的獨立公法地位作為行政主體概念建構原點之所依賴的經濟社會制度條件和理論內核并未發生根本性變化,因而需要繼續從中國既成規范性的行政主體概念中尋得安頓“人是主體、人是目的”的行政法學智慧,沿著補正國家機關法人的公法人理論方向進行本土化重構。

  (二)堅持黨政分工原則界定行政主體資格

  借鑒英國法上的“國王不能為非”之理路,在中國法上確立“相互同構的國家、執政黨、人民作為整體法秩序不能為非”原則,進而在黨政分工原則下,建立健全執政黨的具體黨組織“日常政治性決策權”之黨紀責任約束與公共行政行動者網絡結點“技術行政性執行權”之法律責任約束的有效銜接與責任轉化機制,從法律制度機制設計上破解“黨大還是法大”的荒謬。重點從制度設計和實踐趨向上處理好基于功能大分工的內部三權——決策、執行、(紀檢)監察之間的分工、協調和合作關系[27],對黨政分工下公共行政所由出的“法律主體性”進行法治行政邏輯判斷,避免黨政分工下“法律主體性”之法律責任的“政治逃遁”。一方面,依照中國共產黨“黨紀嚴于國法”的依規治黨價值原則和制度路徑,解決國家或社會公共行政所由出的日常政治性決策權之具體黨組織確定及其日常政治性的黨紀責任問題,以保持和強化執政黨各級黨組織的政治屬性和政治功能,防止黨政不分或以黨代政;另一方面,依照“國家尊重和保障人權”“警惕一切人權之敵”的法治行政價值原則和規范路徑,嚴格執行基于黨政機構不同尤其對于那些獨立且并列設置的、目標清晰、權責明確的黨政機構具體分工,解決國家或社會公共行政所由出的技術行政性執行權之獨立對外承擔法律責任的“法律主體性”確定問題,以保證技術行政性執行權始終符合日常政治性決策權之價值理性選擇,防止黨政分離或黨政分開。

  (三)堅持在國家、社會、市場多元共治行政結構下重構復合型的行政主體概念規范認識

  因應層出不窮的“合作國家”等新型國家任務需要,以“行政任務”履行為中心,重構同時涵攝行政組織法意義和行政作用法意義上的復合型行政主體概念之規范認識,讓行政主體概念既保持區分和識別合作行政下“法律主體性”的規范預期穩定,又能保持概念結構對“合作國家”等新型行政任務的適度開放,進而針對未定型化的公私合作等公共行政行動者網絡結點構建基于公私法二元分工調整與協作規制相銜接的“法律主體性”制度機制,有效防止公法責任的私法逃遁和私法責任的公法侵蝕。

  (四)堅持徹底類比摹寫民事主體、法人學說的民法技術方法[28]

  拋棄行政組織法意義上使用“組織、職權、名義、責任”四要素說來詮釋“行政主體”的方法,揚棄法德日等大陸法系行政主體概念中將“權利能力”“責任能力”與“行為能力”相分離的法技術——即將“權利能力”“責任能力”賦予“國家、大區、市、鎮”等統治實體而將“行為能力”賦予這些統治實體設置的行政組織或“機關”,轉而采用“權利能力、行為能力、責任能力”三要素合一說來界定行政主體。基于確立“相互同構的國家、執政黨、人民作為整體法秩序”的法學觀和作為行政主體概念建構原點的國家機關獨立公法地位的理論設計選擇,可將行政主體定義為公共行政所由出的“法律主體性”之權利能力、行為能力和責任能力相統一的產物。或者,從認識即發現和識別公益④和行動即推動實現公益之目的的“功效”角度,重構行政主體概念的規范認識:權利能力的基礎是客觀化、現實化的公共利益,表現為行政職責、行政任務或行政權能的設定必須受憲法政治的控制,符合理性官僚制行政、民主行政基本要求,不得隨意設定、變更或取消;行為能力的基礎是基于公共意志或公共意志的授權而調整、變更部分公共利益的資格;責任能力的基礎是能否對符合或偏離基于公共意志或公共意志的授權而設定、調整、變更乃至消滅部分公共利益的行為承擔法律后果的資格。

  結 語

  正如美國法學家卡多佐所言,法律概念應從屬于便宜性與正義,在大多數情況下,當概念產生壓制或不正義的結果時,我們應該將概念當做需要重構與限制的臨時性假定[29]。當中國語境下行政主體概念的規范認識產生壓制或不正義的結果時,我們就應將中國語境下行政主體概念的規范認識當作需要重構與限制的臨時性假定。新時代反思與重構中國語境下行政主體概念的規范認識,需要繼續立足中國語境的研究視角,在理解與詮釋中西語境下的共通法理和中國語境下的法之殊理基礎上,沿著補正國家機關法人的公法人理論方向,堅持全面依法治國的黨政分工原則,明確中國特色公共行政所由出的權利能力、行為能力和責任能力相統一的“法律主體性”之行政法治規范預期,在國家、社會、市場多元共治行政結構下重構貫通適用行政組織法、作用法和救濟法的復合型行政主體概念規范認識。只有這樣,才能真正兼顧“面向司法的行政法學”和“面向行政的行政法學”或“規制行政法學”的學術訴求,才能實現康德所說的“人是主體、人是目的”之價值期望。

  注釋:

  ①這里所謂的法律主體性,是指一自然人或組織體至少得作為一項法規之歸屬主體之資格,也稱為歸屬主體性,無須為法律技術上終局之歸屬,對為他人而實施權利或義務之主體,所為之過渡性質之歸屬,亦屬之。參見陳敏《行政法總論》,新學林出版有限公司2013年版,第242頁。

  ②黨政關系,這里指狹義上的黨的機構與國家行政機關的關系。參見金國坤《黨政機構統籌改革與行政法理論的發展》,載《行政法學研究》,2018年第5期,第4頁。

  ③西方政黨通過執政黨所控制的議會組織政府決定政府的大政方針并監督政府實施,并不直接參與日常行政活動。參見田廣清《西方政黨的執政方式及黨政關系》,載《中共南京市委黨校(南京市行政學院)學報》,2007年第3期,第67頁。

  ④此處作基于國家作為工具的社會本位觀的社會利益理解。參見葉必豐《行政法學》,武漢大學出版社1996年版,第59頁。

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作者簡介

姓名:張明 工作單位:西南政法大學行政法學院

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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